Declarada por el Juzgado de lo Mercantil la nulidad de una cláusula suelo-techo por falta de transparencia, y confirmada la sentencia de instancia en apelación, el banco condenado continúa en casación fundando su recurso en tres motivos, los dos últimos de escaso interés y desestimados por defectuosa formulación al no cumplir la exigencia taxativa del art. 477.1 LEC de que el recurso se funde en la infracción de alguna norma aplicable para resolver el litigio; comentamos el motivo 1º, en el que se alega la infracción de normas de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y de la Directiva 93/2013, así como de la jurisprudencia en materia de CGC.

Se trata de una promoción de viviendas en la que los demandantes adquirieron las suyas, realizada en ejecución de un plan especial de la Junta de Extremadura, en cuyo marco se firmó un convenio entre la administración y la entidad financiadora, donde se establecieron las condiciones de los futuros préstamos hipotecarios. En consecuencia, argumenta la entidad financiera, las condiciones fueron impuestas por la administración y tienen carácter imperativo. De donde se desprende que ni la cláusula litigiosa es una condición general de la contratación, ni la entidad prestamista fue predisponente.

El TS, recordando su doctrina jurisprudencial [sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo] sobre esta materia, refuta dicha argumentación y considera que dichas cláusulas son CGC y a la entidad financiador como predisponente.

Lo 1º, considera que las cláusulas son CGC pues reúnen los requisitos exigidos:
a) Contractualidad: se trata de «cláusulas contractuales».
b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, por lo que no es fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de los contratos de adhesión.
c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato no pueda obtenerse más que mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Desde un punto de vista negativo, para que una cláusula contractual sea calificada como CGC resulta irrelevante:
a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y
b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor. A tal efecto, la Exposición de Motivos LCGC indica que «la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual», y que «[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores».

Lo 2º, considera predisponente a la entidad. Así, el TS subraya que el convenio con la Administración era un pacto de mínimos, y nada impedía a la entidad prestamista mejorar sus condiciones respecto a los adquirentes de las viviendas. Fue, pues, la entidad financiera quien predispuso e impuso la cláusula litigiosa, en tanto que el elemento de la imposición supone, simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad. Aparte, recuerda el TS que las cláusulas suelo/techo -declaradas esta vez nulas- no son ilícitas en sí mismas, sino que serán nulas en función de si son o no transparentes, y ello depende también de su forma de incorporación al contrato y de la manera en que se informara a la otra parte de sus consecuencias jurídicas y económicas.