Comentario de la Sentencia de la AP de Barcelona 8759 de 21 de septiembre de 2018, de la que ha sido ponente el magistrado D. José María Ribelles Arellano.

Esta resolución analiza la posibilidad de considerar nulas aquellas cláusulas que no sean conformes a la buena fe contractual como norma modeladora del contenido contractual conforme a los artículos 1258 del Código civil y 57 del Código de Comercio.

El artículo 1.258 del Código civil dispone que “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza , sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.

El artículo 57 del Código de Comercio dice que “Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieran explicado su voluntad y contraído sus obligaciones”.

Por su parte, el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, respecto a sus requisitos de incorporación, dispone en su apartado 5 que “La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”.
Y su artículo 7, intitulado “No incorporación” señala que “No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato”.

El juzgado de 1ª instancia desestima demanda de una SL contra entidad financiera, siendo el objeto social de aquélla la compraventa y alquiler de inmuebles; la SL pide la no incorporación de cláusula suelo al contrato de préstamo hipotecario por falta de transparencia alegando que no tuvo oportunidad real de conocer la cláusula de limitación de los intereses variables pactados. Igualmente había solicitado la restitución por el banco de las cantidades indebidamente abonadas desde la firma del contrato.

La oposición de la demandada se centró en que la actora no tiene la condición de consumidor -no pudiendo invocar su legislación protectora- y siendo posible solamente, en definitiva, un control limitado de incorporación que -en este caso- se cumplió al redactarse la cláusula de modo comprensible, y además el contrato se había firmado ante Notario, de modo que el demandante conoció o pudo conocer perfectamente su contenido.
El juez a quo desestima íntegramente la demanda señalando que la demandante no tiene la condición de consumidor pues el préstamo se concertó para obtener financiación para su actividad empresarial -no pudiendo invocar la normativa protectora de consumidores- además de que la cláusula analizada no reviste ninguna complejidad y cumple las exigencias de los artículos 5.5º y 7 de la Ley 7/1.998, sobre Condiciones Generales de la Contratación.

El motivo de apelación se basa en que, aún reconociendo el apelante su condición de empresario, el banco apelado incumplió su deber de información previa tal como está previsto en el art. 5 de la LCGC, aplicable a todo tipo de adherentes. E invoca la STS de 30.01.2017 que admite nulidad de cláusula cuando el contrato “no sea conforme a las exigencias de la buena fe”.

La Audiencia recuerda el rechazo por la Sentencia del Pleno de 3 de junio de 2016 de la aplicación del segundo control de transparencia a contratos con no consumidores, al estar ligado en la Directiva 93/13 el juicio de transparencia con el de abusividad en perjuicio del consumidor: así, “ni el legislador comunitario ni el español han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual”.

No obstante, destaca que tal sentencia admitió la posibilidad de declarar la nulidad -en particular- de la cláusula suelo, por no ser conforme a la buena fe como norma modeladora del contenido contractual. Y aplicar la llamada regla de las “cláusulas sorprendentes” según la cual, no son válidas las cláusulas que resulten insólitas, de acuerdo con las circunstancias y con la naturaleza del contrato, que el adherente no hubiera podido contar razonablemente con su existencia.

En concreto, lo que afirma el TS es que, con base en los principios sobre interpretación de los contratos (1258 Cc y 57 CCom) es posible deducir un principio general que permita excluir del contrato “cláusulas sorpresivas”, es decir, aquellas que de forma subrepticia modifican el contenido que el adherente había podido representarse como contenido natural del contrato.
Así, dice el órgano judicial -recogiendo la tesis de un importante sector doctrinal- que “puede considerarse contrario a la buena fe aprovecharse del poder de presdisposición para introducir mediante condiciones generales cláusulas con cuya existencia no podía razonablemente contar el adherente de acuerdo con la naturaleza y con las circunstancias del contrato, y que suponen una frustración de sus expectativas legítimas sobre el contenido del mismo.
El fundamento de esta regla es el respeto a la autonomía de la voluntad, que hace prevalecer las estipulaciones contractuales de las partes -que reflejan su voluntad común-, sobre las condiciones generales que han sido predispuestas por una de ellas e impuestas a la otra.

Esta posibilidad de expulsión del contrato -aplicable particularmente a las cláusulas limitativas del tipo de interés- no es aplicable en todo caso: de la prueba debe resultar que el interés variable -sin limitaciones- formó parte esencial en la conformación de la voluntad contractual del adherente y que la cláusula le fue impuesta de forma abusiva, incorporándose al contrato sorpresivamente.
Así, la atribución al adherente de la carga de la prueba de las circunstancias determinantes de la nulidad impide las alegaciones genéricas de falta de información o de enmascaramiento de la cláusula; debe justificar la nulidad en hechos demostrables que acrediten que la información suministrada no fue correcta, fue errónea o manifiestamente insuficiente. Y esos hechos deberán valorarse rigurosamente en sentencia y especialmente la diligencia empleada por el empresario adherente en el conocimiento de la condición general cuya incorporación al contrato se afirma haberle sorprendido.

En el presente caso el empresario adherente se limita a realizar alegaciones genéricas sin acreditar ningún hecho o circunstancia propia que justifique la nulidad por infracción del principio de buena fe contractual; y en la demanda no expresa ninguna indicación sobre sus circunstancias subjetivas ni sobre la diligencia que empleó para conocer los términos del contrato y su alcance; asimismo, se presume la habitualidad en la concertación de esta clase de operaciones dado el objeto de la sociedad y que el administrador de la misma lo es de multitud de empresas del sector de la promoción inmobiliaria.