Algunas claves de la guardia y custodia compartida.

Comentario a la Sentencia del TS de 4 de marzo de 2.016

Esta sentencia recoge doctrina jurisprudencial ya asentada.

El litigio se centra en las medidas a adoptar en el marco de los efectos de un divorcio y, particularmente, en la medida de la guardia y custodia de los menores.

Son datos fácticos que subraya el propio TS:
- los litigantes son padres de una hija.
- la demandante tiene un trabajo estable que le reporta 2.200 € al mes; abandonó el domicilio conyugal en Guipúzcoa, viviendo allí en el suyo propio; y además es propietaria de un piso en Madrid.
- el demandado, un ingeniero técnico, estuvo en situación de desempleo y en el momento del pleito era autónomo.

La demanda y la contestación.
La demandante solicitó la guardia y custodia exclusiva de la hija, ejercicio conjunto de la patria potestad, un detallado régimen de visitas, comunicación y estancia, el uso exclusivo del hogar familiar como progenitor custodio, y una suma mensual para el sostenimiento de la hija, así como el 50% de los gastos extraordinarios de la misma.

El demandante solicitó la guardia y custodia compartida, el ejercicio conjunto de la patria potestad, el uso exclusivo de la vivienda que constituyó hogar familiar y, subsidiariamente, la custodia de la menor e, igualmente, un detallado régimen de visitas, comunicación y estancia para el progenitor no custodio, así como sumas para costear los gastos de la hija, ordinarios y extraordinarios.

Al margen de los avatares del litigio en las sucesivas 1ª instancia y apelación, el TS destaca que, aunque aparentemente las resoluciones de dichos órganos adopten el régimen de custodia compartida, no es así, pues en realidad lo que establecían de facto era un sistema de custodia a favor de la madre, con un régimen de visitas de carácter amplio para el padre.

No obstante, el recurrente en casación, que es el padre, lo que alega en primer lugar es la infracción del artículo 92 del Cc y de su doctrina jurisprudencial, etc, al entender que la resolución recurrida infringe la obligación de establecer, en un sistema de custodia compartida, un reparto equitativo de los tiempos de estancia del menor con los progenitores. En este motivo se centrará este breve comentario, pues al margen ya del supuesto de hecho concreto que dio pie al litigio, el Supremo destaca algunas de las claves, ya fijadas como doctrina jurisprudencial con anterioridad, que son el fundamento y los criterios para la adopción de la medida de custodia compartida.

También plantea el recurrente otros motivos, uno relacionado con el que vamos a comentar, y otro relativo a los alimentos a prestar, respecto al cual el TS hace aplicación del criterio de proporcionalidad entre necesidad del alimentista y caudal y posibilidad efectiva de prestar alimentos del alimentante.

Destaca de la sentencia:

La sentencia, decimos, recoge la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida en orden a que su fundamento es la primacía del interés del menor, citando dos sentencias del año 2.003, una de 29 de abril y otra de 19 de julio, y otras del año 2014, de 25 de abril y 2 de julio. De ellas extraemos los siguientes puntos:

- Las malas relaciones de los progenitores son, hasta cierto punto, la consecuencia de la ruptura afectiva de la pareja, no pudiendo exigirse que las relaciones sean de armónico diálogo (siempre deseable). Pero ello no puede ser causa exclusiva (salvo notoria gravedad) de la negación de un reparto equitativo del tiempo de estancia de los menores.

- La guardia y custodia compartida no es una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

- Tiene primacía el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel.

En este punto la sentencia trae a colación, no como derecho positivo aplicable en la resolución del litigio, sino como canon hermenéutico, la Ley 8/2.015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y de la adolescencia. Lo hace porque ha desarrollado algo el concepto de "interés del menor", al dar nueva redacción al apartado 2 del artículo 1 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, destacando la sentencia, por lo que aquí interesa que:
+ «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares»,
+ se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas»,
+ se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo» y «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y, que
+ «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

- Fianlmente, la guardia y custodia compartida, que, como reiteramos, debe estar fundada en el interés de los menores, se adoptará cuando concurra alguno de los criterios que como doctrina jurisprudencial estableció la sentencia de 29 de abril de 2.013:
· práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;
· los deseos manifestados por los menores competentes;
· el número de hijos;
· el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales;
· el resultado de los informes exigidos legalmente,
· y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

También habremos de tener presente que la acreditación de la conveniencia al interés del menor permitirá que las decisiones tomadas para la guardia y custodia de los menores pueden ser modificadas, precisamente en atención a la primacía que ha de tener ese interés.

Pedro José Maldonado Ortega.
Notario de Navas de San Juan.
Agosto de 2.016.